La Corte de Apelaciones de La Serena acogió el recurso de protección interpuesto en contra del Liceo Carlos Mondaca de Vicuña y el Servicio Local de Educación Pública Elqui, y ordenó permitir el reingreso a la sala de clases de la asistente personalizada de alumno diagnosticado con trastorno del espectro autista (TEA) y, además, proceder a la elaboración de un plan de retiro progresivo de dicho acompañamiento, que no afecte la estabilidad emocional del adolescente.
En fallo unánime, la Segunda Sala del tribunal de alzada –integrada por los ministros Iván Corona Albornoz, Rodrigo Díaz Figueroa y la abogada (i) Pía Bustos Fuentes– acogió la acción constitucional, tras establecer el actuar arbitrario y discriminatorio de los recurridos al suspender la presencia de la asistente que, desde hace dos años, acompaña al alumno que, además de TEA, presenta miastenia gravis ocular seronegativa (trastorno neuromuscular autoinmune).
“Lo anterior debe ser necesariamente ponderado con el caso particular del joven (…) atendiendo a sus características y requerimientos propios, toda vez que está afectado por una condición que reconoce intensidades y matices. Por otra parte, lo afirmado en el informe, contrasta con aquello que tanto el psicólogo y sicopedagoga tratantes, han relevado en cuanto a los beneficios que reporta para él la asistencia de la tutora sombra y lo nocivo de su supresión”, plantea el fallo.
La resolución agrega: “Que, sentado lo anterior, la circunstancia de que la figura del ‘tutor sombra’ no se encuentre expresamente tipificada como recurso humano financiable con cargo a la subvención de educación especial –cuestión efectiva y no controvertida– no resuelve por sí sola el asunto sometido a esta Corte. En efecto, la pretensión de la recurrente no consiste en exigir que el Estado contrate y remunere a la asistente con fondos públicos, sino en que se permita el ingreso de una persona ya conocida por la comunidad escolar, costeada íntegramente por la familia, en calidad de ajuste necesario para el ejercicio efectivo del derecho a la educación del adolescente”.
“La ausencia de regulación legal expresa de un determinado mecanismo de apoyo no equivale a su prohibición, ni exime a los recurridos del deber de adoptar los ajustes razonables que el caso concreto demande”, añade.
Para el tribunal de alzada: “(…) planteada así la controversia, conviene precisar la naturaleza de los intereses en juego. De una parte, se sitúa el derecho del adolescente a una educación inclusiva, a su integridad física y psíquica y a no ser discriminado en razón de su discapacidad. De otra parte, los recurridos invocan la potestad de organización pedagógica del sostenedor; potestad que, por sí sola, no constituye un derecho fundamental equiparable, sino una competencia legal funcionalmente ordenada a la realización del propio derecho a la educación”.
“Que –ahonda–, del modo indicado y conforme al ejercicio de ponderación desarrollado en el motivo noveno, no se vislumbran razones justificadas que avalen la negativa que mediante la acción tutelar de protección se reprocha a las recurridas, pues la restricción impuesta no superó los subprincipios de necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, por lo que asistimos a un actuar carente de razonabilidad, de carácter arbitrario y con un componente discriminatorio fundado en la discapacidad del adolescente”.
“Dicho actuar conculca, a su turno, las garantías de la integridad física y psíquica del adolescente protegido, su derecho a no ser discriminado arbitrariamente y su derecho a la educación, previstos en el artículo 19 numerales 1, 2 y 10 de la Constitución Política de la República, por lo que el arbitrio intentado deberá necesariamente ser acogido en los términos que se dirán”, concluye.
Por tanto, se resuelve que: “SE ACOGE la acción de protección intentada en favor del adolescente (…), en contra del director del Liceo Carlos Roberto Mondaca Cortés y del Servicio Local de Educación Pública Elqui, y se dispone que el establecimiento educacional permitirá la asistencia en aula, de la asistente personalizada del adolescente, (…), debiendo esta cumplir las prescripciones establecidas por el Ministerio de Educación y siempre que el interés superior del adolescente de autos lo demande.
Con todo, dentro del plazo de treinta días hábiles contado desde que esta sentencia quede ejecutoriada, el establecimiento, en coordinación con la madre del adolescente y sus profesionales tratantes, deberá diseñar e implementar un plan de retiro progresivo del acompañamiento, orientado a que el estudiante transite gradualmente hacia los apoyos institucionales del Programa de Integración Escolar, sin que dicha transición pueda significar la supresión abrupta de la asistente ni comprometer la seguridad y estabilidad emocional del adolescente, debiendo todo avance en tal sentido supeditarse a la evolución favorable que verifiquen sus tratantes”.
