El propietario primer vendedor es el legitimado pasivo por excelencia en el régimen de responsabilidad estricta calificada regulado en los artículos 18 del DFL N°458 que contiene la Ley General de Urbanismo y Construcciones (“LGUC”). De conformidad con la Ordenanza General (“OGUC”), propietario primer vendedor es el “titular del dominio del inmueble en que se ejecutó una obra y que realiza, a cualquier título, después de su recepción definitiva, la primera enajenación de la totalidad o de cada una de las unidades vendibles” (artículo 1.1.2). De acuerdo con las reglas previamente expuestas Barros sostiene que el propietario primer vendedor es el “dueño de un inmueble que contrata o construye un edificio para después transferirlo a un tercero”; en tanto que Quintana afirma que es “el dueño de la obra que la vende a un tercero totalmente, por piso o por unidades de departamento”.
De esta forma, sin perjuicio del derecho que el propietario primer vendedor tendrá para repetir en contra de los restantes agentes que intervienen en la actividad constructiva, la ley identifica en este sujeto un centro de imputación patrimonial. Así, sin importar que exista o no una relación contractual entre el actual propietario de la unidad y el propietario primer vendedor, este último será responsable de todos los daños y perjuicios en la medida que éstos provengan de fallas o defectos en la construcción. Como se puede apreciar, en este régimen el constructor que no se dedica a la venta de las distintas unidades que construye no puede ser calificado como propietario primer vendedor; no obstante, el propio artículo 18 de la LGUC, luego de consagrar la responsabilidad del propietario primer vendedor, confiere a la víctima de los daños acción para dirigirse en contra de los demás intervinientes en las labores de construcción, entre estos, el constructor. Todo lo anterior sin perjuicio de las acciones que sean procedentes, conforme a lo dispuesto en el artículo 2003 N°3 del Código Civil.
En consecuencia, la víctima de daños provenientes de fallas o defectos constructivos podrá ampararse en la LGUC para perseguir la responsabilidad del constructor aun cuando este no ocupe la posición jurídica de propietario primer vendedor. El contratista, artífice o constructor es, en este caso, siguiendo a Molina y Ríos “la persona natural o jurídica que se obliga a organizar, administrar y ejecutar una obra determinada a cambio de un precio, retribución o utilidad”. En este sentido, la OGUC define constructor como todo profesional competente que tiene a su cargo la ejecución de una obra sometida a las disposiciones de la LGUC. (artículo 1.1.2). De conformidad con la norma, también se entenderá por constructor la persona jurídica cuyo objetivo social esté comprendido en la ejecución de obras de construcción y urbanización y que, para estos efectos, actúe a través de un profesional competente. La responsabilidad del constructor por las fallas o defectos en la construcción bajo el abrigo de la LGUC también será objetiva, pero, a diferencia de lo que ocurre con el propietario primer vendedor, aquella solo se restringirá a su esfera de control, dentro de la cual se entienden incluido el actuar de los subcontratistas.
Teniendo clara la posibilidad de demandar al constructor de acuerdo con las normas de la LGUC, la pregunta que surge ahora es si puede perseguirse su responsabilidad por la vía de la Ley N°19.496 que contiene normas para la protección de los derechos de los consumidores (“LPDC”) y más precisamente, si puede recurrirse a la LPDC por las fallas o defectos constructivos es decir, por cuestiones relacionadas con la calidad de la vivienda.
Sabido es que, de acuerdo con el artículo 2 letra e) de la LPDC no forman parte del ámbito de aplicación de esta ley los “contratos de venta de viviendas realizadas por empresas constructoras, inmobiliarias y por los Servicios de Vivienda y Urbanización en lo que dice relación con las normas sobre calidad contenidas en la ley Nº 19.472”. Tal excepción existe porque, al momento de la discusión acerca de la incorporación de la norma se acogieron comentarios realizados por el presidente del Instituto de Jueces de Policía Local y la CChC. En concepto del Instituto, los conflictos relacionados con la existencia de fallas o defectos de construcción y vicios redhibitorios eran de la competencia de los tribunales ordinarios de acuerdo con el artículo 19 de la LGUC. En representación de la CChC, se sostuvo que la norma contenida en la letra e) del artículo 2 de la LPDC de la forma propuesta traería como consecuencia la inaplicabilidad de la LGUC. Asimismo, se afirmó que la LGUC comprendía diversas materias de alta complejidad importancia que por lo mismo debían ser conocidos por tribunales que aseguraran un nivel y experiencia suficientes para dictar sentencias justas y otorgar competencia a los jueces de policía local para conocer de los mismos significaría entregarla a una tramitación escueta y de poca profundidad.
Con todo, el artículo 2 letra e) de la LPDC no regula el supuesto que estamos analizando. En efecto, según resulta de lo expuesto inicialmente, en este caso, no nos referimos al constructor que al mismo tiempo se dedica a la venta de las distintas unidades que construye, sino al constructor que simplemente edifica. Piénsese, por ejemplo, en el constructor que es contratado para que construya una casa en el terreno de su contratante o para que amplíe algún sector de su vivienda. En ese caso, por definición, la actividad constructiva no estará orientada a permitir al propietario poner las nuevas edificaciones a disposición del público, sino que buscará la satisfacción de un interés en la edificación que le es propio. Por su parte, debido a la naturaleza del contrato que existe entre el constructor y el propietario, esta norma y, particularmente, la exclusión que menciona en relación con su ámbito de aplicación no podría aplicarse analógicamente al constructor, porque, a nuestro juicio, las excepciones del artículo 2 de la LPDC deben entenderse en sentido restringido, toda vez que el principio pro consumidor como criterio interpretativo ordena a dar a las normas contenidas en la LPDC aquel sentido que es más beneficioso para el consumidor. Desde otra perspectiva, la LPDC se refiere expresamente a las actividades de construcción; es así que el artículo 1 N°2 de la LPDC define como proveedores a las “personas naturales o jurídicas que habitualmente desarrollen actividades de producción, fabricación, importación, construcción, distribución o comercialización de bienes o prestación de servicios a consumidores, por las que se cobre un precio o tarifa” (la cursiva es nuestra).
Tal disposición se vincula también con los actos mixtos mencionados en el artículo 2 letra a) de la LPDC (que de acuerdo con las disposiciones del Código de Comercio dicen relación con actividades de carácter mercantil para el proveedor y civil para el consumidor) ya que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3° N°20 del Código de Comercio, tienen un carácter mercantil “[l]as empresas de construcción de bienes inmuebles por adherencia, como edificios”. La disposición, entonces, permitiría comprender objetivamente la actividad dentro de las normas de consumo, al menos cuando quien encargue la construcción sea su destinatario final; esto es, cuando se trate de viviendas.
En consecuencia, tenemos que, por un lado, el constructor que no se dedica a la venta de las distintas unidades que construye, si bien no puede ser calificado como propietario primer vendedor, sí detenta la calidad de proveedor; de esta forma, los contratos que celebra pueden quedar comprendidos dentro del ámbito objetivo de aplicación de la LPDC, debido a su doble carácter; mientras que, por otro lado, a este especial proveedor no es posible aplicarle la excepción mencionada en el artículo 2 letra e) de la LPDC relacionada con la calidad de la construcción debido a la especialidad que tiene esta limitación, y que no podría aplicarse por analogía, debido al principio pro consumidor. Si lo que sostenemos es correcto, ello implicaría que puede perseguirse la responsabilidad del constructor por las fallas o defectos constructivos de la vivienda también ante los juzgados de policía local de conformidad con las disposiciones de la LPDC.
Lo anterior significa que la víctima de daños o defectos constructivos en una vivienda atribuibles al constructor goza de un concurso de acciones de que no goza cuando el legitimado pasivo es el propietario primer vendedor quedando en evidencia así la deficiente técnica legislativa de la LPDC en el ámbito inmobiliario.
